以审查起诉为视角浅析非法证据排除规则
黄婷
一、非法证据排除规则的历史沿革
（一）威克斯规则的形成
判例“美国威克斯”案首次承认非法证据排除规则。
威克斯是一个快递公司的快递员，他用邮寄的方式寄送彩票，违反美国刑法第217条的规定涉嫌非法倒卖票证。警察在没有搜查证的情况下到威克斯工作地点将其逮捕，后又在没有搜查证的情况下，到威克斯的住所进行搜查。警察进入威克斯家的房间，发现一些信件和装有彩票的信封，并将其扣押。
在联邦法院对被告人威克斯的审判中，采信了控诉方提交了被扣押的信件。后上诉至联邦最高法院，联邦最高法院裁决认为“非法搜查和扣押所获得的证据不得在联邦法庭上使用”大法官们一致认为警察无证搜查和扣押被告人的信件和财物的行为，违反了美国宪法第四修正案，该证据是在违背宪法第四修正案的情形下获得的，不应当在审判中被采纳。还指出“如果信件、私人文件可以这样扣押、保留和用作对被指控犯罪的公民不利的证据的话，宪法第四修正案所提供的保护，终将变得毫无意义”。
设立该规则的最初目的是禁止和纠正警察的违法搜查、扣押的侦查行为，并使之成为美国宪法第四修正案“合理隐私权”的实施保障。正是由于威克斯一案，之后美国联邦最高法院要求美国联邦各级法院在审理刑事案件中排除非法取得的证据，非法证据排除规则正式确立。由于威克斯案的重大影响，非法证据排除规则又称为“威克斯规则”。
（二）非法自白排除规则的形成
虽然在1966年之前美国己经有了关于非法自白排除规则的判例，但是直到1966年的米兰达一案，之后才最终确立了非法自白排除规则。
1963年3月3日凌晨，在亚利桑那州菲尼克斯市，一名电影院女服务员下班回家，在路上遇到一名陌生男子把其拖入汽车，到一个偏僻的地方后该男子将女孩强奸。事后，女孩描述该男子的体貌是一个戴眼镜的墨西哥裔男子，二十多岁，驾驶一辆50年代早期的车子，可能是福特或者克拉斯勒，但女孩表述非常不清，自相矛盾。警方调查发现米兰达和女孩描述的强奸犯极为相似，且米兰达有长期的精神不稳定和犯罪史。后警察安排女孩辨认，但女孩不能肯定就是米兰达，只是说米兰达和那晚强奸她的人很像。警察将其带到审讯室，告诉他已被认出，并问他是否愿意供认。两个小时后米兰达在书面供述上签字。
州检察官以米兰达的供述为依据，向法院提起公诉。其辩护律师穆尔在审判中以警方未告知米兰达有权不自证其罪，向法庭主张米兰达做的供述不具有可采性。但法官驳回了其主张，判决米兰达犯绑架罪和强奸罪。州最高法院也维持了原判。后来案件上诉到联邦最高法院，联邦最高法院裁决撤销亚利桑那州的裁决，认为警官在审问前，没有预先告诉米兰达应享有的宪法第五条修正案规定的公民权利（不得被迫自证其罪），所以米兰达的供词属于“非自愿供词”，这种供词一概无效。
米兰达一案还在裁决意见书中确立了保障犯罪嫌疑人供述处于“任意”，规定警察在审讯时必须作出如下宣告：“l.你有权保持沉默；2.如果你选择回答，那么你所说的一切都可能会被用作对你不利的证据；3.你有权在审一讯时有律师在杨；4 .如果你没有钱请律师，法庭有义务为你指定律师。”
米兰达规则从宪法第五修正案“反对强迫自证其罪”和第六修正案“获得律师帮助权”出发，规定了获得被告人供述的程序，违反这些程序的自白就属非法，不具有证据能力。因此在非法证据排除的历史上，米兰达规则具有非常重要的意义，因为正是米兰达规则宣告了美国非法自白排除法则的正式确立。
（三）毒树之果理论的形成
美国在1920 年的西尔沃索恩诉美国案中，联邦最高法院创立了该理论：“禁止以不当方式取证的实质并非仅仅意味着非法而获的证据不应当被法院采用，而是绝对不得被使用”。其实质即非法证据排除过程中，不仅仅要排除该非法证据本身，而且将使用该非法证据获取的不利于刑事被告的其它证据亦排除在法庭审理之外。此案开启了“毒树之果” 理论之门，最终确立则是1963年王森诉美国一案。
1959年6月4日，旧金山联邦毒品管理局的警察得到托伊持有毒品的线索，没有正当理由对托伊的住所进行搜查，并对其进行非法逮捕，后根据托伊的口供查获到海洛因。加利福尼亚州北部管区联邦地区法院认定托伊有罪。后上诉到联邦最高法院。联邦最高法院法官裁定撤销对托伊的有罪判决，认定非法搜查得到托伊的口供系非法证据，以此为条件取得的海洛因物证也予以排除。联邦最高法院认为，只有禁止使用强迫所取得的证言的派生证据，才能使得不得自证其罪的豁免权得以实现。
从上述三个判例可以窥探出非法证据之所以排除是因为取证手段违反了宪法赋予公民的基本权利，这是国家权利和个人权利的抗衡结果。
(四）而在我国的发展：
受传统的“重实体、轻程序”刑事司法理念的影响，我国刑事司法一直注重追求实体正义价值，直到1996年刑事诉讼法才开始重视程序正义价值理念，对非法证据进行简要规定，即第四十三条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以其他方法收集证据。”而后来的1998年最高法颁布的《刑事诉讼法司法解释》、公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》、1999年最高检颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》、2010年“两高三部”联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》等文件均对排除非法证据进行了明确规定。2012年3月新修订的《刑事诉讼法》第五十四条至五十八条共五个条文以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》对非法言词证据和非法实物证据的认定标准、非法证据排除程序、对非法证据进行合法性证明等问题作出了明确的制度设计，并以法律的形式确立下来，进而在法律、司法解释、部门规章几个层面正式形成了一套较为完备的非法证据排除规则制度。
非法证据排除规则的确立是现代刑事诉讼追求犯罪控制与人权保障双重目的并重的结果, 其本身就是现代依法治国的标志, 体现了司法的文明和进步。为了追求程序正义、尊重和保障人权、维护司法尊严、减少冤假错案，确立了非法证据排除规则。
二、非法证据的定义及排除规则
（一）非法证据的定义
受传统证据学理论的影响，我国司法实务中长期以来习惯于从证据合法性角度去反向推导“非法证据”的外延，即将不符合证据合法性四项要求（主体合法、程序合法、形式合法、内容合法）的证据统一视为非法证据而予以排除，这就在无形中扩大了非法证据排除规则的适用范围。其实证据本无合法与非法之分，“非法”一词无疑主要是针对取证手段而言，根据我国《刑事诉讼法》相关规定，非法证据排除规则的适用对象应仅限于“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”和“不符合法定程序，可能严重影响司法公正的物证、书证”，即取证程序（或手段）违法的证据。不应包括证据形式违法、取证主体违法以及证据内容违法的证据。
1.VS无证据能力的证据
根据证据裁判原则,证据必须同时具备证据能力和证明力,所谓无证据能力就是无证据资格，从内涵上讲，“非法证据”与其他“无证据能力的证据”之间存在着较大的差异：一是导致证据能力丧失的原因不同。非法证据之所以丧失证据能力，因其取证程序违法，并严重侵犯相关当事人的基本人权，而无证据能力的证据之所以丧失证据能力，还可能因为证据形式违法、取证主体违、证据内容违法。二是证据调查程序不同。我国刑事诉讼法为非法证据排除规则的适用创设了专门的程序机制，包括对证据收集的合法性实行举证责任倒置（控方举证）等。若辩方提出的是排除非法证据的申请，法官将启动专门的非法证据调查程序对证据收集的合法性进行调查，并将要求检察机关对证据收集的合法性承担举证责任；但若辩方是以证据形式违法、取证主体违法或证据内容违法等提出证据排除申请的，则法官将不会启动非法证据排除程序予以调查，亦不实行举证责任倒置，而是采用常规证据调查程序，在法庭质证环节径直展开调查、作出认定。
2.VS瑕疵证据：
（1）实质方面：瑕疵证据不会导致导致当事人重大、基本权益受到侵害，不会影响到证据的真实性而导致司法不公；而非法证据会导致当事人重大、基本权益受损，影响证据的真实性进而可能导致司法不公。
（2）形式方面：瑕疵证据是轻微的程序性违法、技术性失范、操作性不当；而非法证据是严重的程序违法、实质性程序错误。
案例：某民警在巡逻的过程中发现路边电灯杆上印有制售假证的小广告，该民警向派出所负责人汇报后，在未经过县级公安机关负责人的审批决定下，决定隐匿身份以购买假证的名义抓捕该犯罪嫌疑人。该民警遂拨打了小广告上的电话，犯罪嫌疑人王某接电话称自己可以办各种假证，该民警称要办三张假身份证，并约定好见面交易的时间、地点。两人如期见面后，犯罪嫌疑人王某交给该民警3张假身份证并收取600元，民警立即将犯罪嫌疑人王某抓获，并扣押3张假身份证。
问题：扣押的3张假身份证是非法证据还是瑕疵证据？
我认为属于非法证据而非瑕疵证据，刑诉法规定秘密侦查要经公安机关负责人决定，因为未经审批的秘密侦查措施首先严重违反了法定程序，其次也严重侵害了当事人的人身权，属非法证据。
（二）两种排除模式：绝对排除与相对排除
（1）非法言词证据绝对排除：包括刑讯逼供获得的口供、采用暴力或威胁方法获得的证人证言和被害人陈述应当排除。
（2）非法实物证据相对排除：包括违反法定程序收集的书证、物证，可经补正或合理解释后再决定是否排除。
根据刑诉法第五十四条第一款的规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。其中“可能严重影响司法公正”该如何认定？
根据刑事诉讼法解释第九十五条第二款规定，认定刑事诉讼法第五十四条规定的‘可能严重影响司法公正’应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度情况。实务中，主要考虑以下情节：1、违反法定程序的程度；2取证手段所侵害的法益的程度；3、司法工作人员主观上的过错程度；4、该证据在整个证据链中所起的作用大小。如果司法工作人员在违反法定程序收集证据的过程中，主观恶性大、严重违反法定程序、严重侵害他人人身权利、收集到的证据是关键性证据，这一类证据严重影响司法公正。
四、审查起诉阶段排除非法证据的程序机制
一方面审查起诉阶段中要对侦查人员收集的证据进行过滤，防止“带病起诉”；另一方面又要在审判阶段对证据的合法性负证明责任。因此在审查起诉阶段要重视非法证据的排除。
（一）线索发现
1、证据审查的分解验证：对每一份证据都需要从来源、过程、结果等方面和环节对其合法性进行验证，这是最基本的方法和路径。
2、言词证据亲历核实：提审犯罪嫌疑人时要进行实质性核实，不能走过场，尤其要讯问是否在侦查阶段受到刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法。
3、审查讯问同步录音录像：刑诉法规定，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件应当对讯问过程进行录音录像。
4、听取辩护人意见：若犯罪嫌疑人在审查起诉阶段委托了辩护人，要积极听取辩护人的意见。
（二）调查核实
1、调查核实的主体：根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第69条规定，在审查起诉阶段由公诉部门负责，必要时渎职侵权部门可以派员参加。在实务中，通常由承办人负责。
2、调查核实的手段：具体包括讯问犯罪嫌疑人、询问办案人员、询问在场人员及证人、听取辩护人意见、调取讯问录音录像、调取出入看守所的身体检查记录等。
（三）处理过程
1、法定程序：发现非法收集证据的线索，报检察长批准后进行调查核实。调查核实后制作调查报告，并提出处理意见，报请检察长决定后依法处理。
2、处理结果：确属非法证据的，依法排除，对于非法证据仍随案移送；非法取证行为构成犯罪需要追究刑事责任的，应当依法移送线索侦查机关立案侦查，尚不构成犯罪的，应当向所在机关提出纠正意见。
五、其他司法认定问题
（一）威胁、引诱、欺骗获得口供的非法性认定问题
对于威胁、引诱和欺骗获得的有罪供述能否作为证据使用？这是目前司法认定中较难认定的问题。
刑事诉讼法第50条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据。”但是第54条只是规定了采用刑讯逼供等方法收集的犯罪嫌疑人和以暴力、威胁等方法收集的证人证言属于非法证据予以排除，并没有直接明确将威胁、引诱、欺骗的方式获得的言词证据认定为非法证据。
首先，就威胁而言，其是指采用威逼胁迫的手段使被威胁者产生心理恐惧，违背其意愿做出供述的一种取证方法。例如，对被讯问人进行恐吓将对其使用暴力，揭露其个人隐私，对其亲属采取强制措施，对其配偶和子女追究相应的责任或者影响子女前途；对有病的犯罪嫌疑人、被告人进行恐吓对其不予以治疗，如身患糖尿病，不给注射胰岛素等。实践中，威胁取证的方式很多，而威胁的直接后果往往会使被威胁者产生恐惧，引发精神痛苦，进而造成心理强制。对于威胁获得的供述，我认为应当赋予证据裁决者以裁量排除的权力，而不是将威胁获得的口供直接作为非法证据排除，原因有两点：第一，实践中为获取口供，对犯罪嫌疑人产生一定的心理强制本身对于讯问是有必要的，这也是一种讯问的策略。讯问中要想获得主动权，必须要在气势上压倒对方，打消对方的嚣张气焰和侥幸心理，有的时候压力讯问和威胁也难以区分，所以直接排除不妥。第二，威胁会产生精神痛苦，这种痛苦达到了与肉刑或者变相肉刑剧烈性相当的程度即可将所获证据认定为非法证据予以排除。然而这种理论上的解释在实践中仍然难以操作，毕竟每个人的耐受力不同，具体感受也不一样，对于威胁的严重程度如何认定，认识存在较大分歧。考虑到在实践中，单纯的威胁取证并不多见，常常是威逼利诱与变相肉刑交互使用，所以很多时候我们可以通过变相刑讯去直接排除掉也掺杂了威逼利诱因素的有罪供述。但是如果确实仅仅是以威胁方式获取口供，我们认为需要从普通民众的视角出发，只有严重地超出了民众的预期和法感情，威胁的情景明显使犯罪嫌疑人产生严重恐惧和剧烈的精神痛苦，此时才会考虑将其作为证据予以排除。
换言之，威胁所获口供原则上不被排除，而排除是例外，例外的情形有两种：一是挑战了公众的可容许性，明显对被讯问人产生精神上的剧烈痛苦；二是威胁所获得言词性证据，其客观真实性无法保障，难以与其他证据有效印证，已经严重影响到了司法的公正性。
其次，对于引诱或欺骗的方式获得口供在司法办案中也极为常见，实践中引诱与欺骗常常是交织在一起，有的时候还和威胁一并使用，所谓的威逼利诱，就是这种情况。就引诱和欺骗而言，比较常见的是共同犯罪案件中，利用同案犯相互推诿的责任心理，谎称同案犯已经坦白，以骗取被讯问人的供述。还有一种比较常见的引诱是利益许诺，这也可以算是欺骗，就是如果交代犯罪行为可以换取取保候审的条件，或者利用犯罪嫌疑人对法律的无知，告诉他们供述后就不会产生任何法律非难。对于引诱和欺骗，我们认为其很难与审讯策略，侦查计谋明确区分，当前司法机关，尤其是法院更倾向于将其视为一种侦查讯问策略，对于引诱、欺骗获得的言词性证据排除的情况很少，多半是该类言词性证据无法和其他证据相印象，虚假的可能性比较大的时候，才会考虑排除。而且，引诱和欺骗一般在当时不会造成精神上的痛苦，
因此，我们认为对于引诱和欺骗所获得的言词性证据一般不认定为非法证据去排除，只有在其真实性无法保障，司法公正可能受到严重影响的情况下，才考虑排除。
（二）重复自白的认定：
重复自白是指通过刑讯逼供等非法方法取得犯罪嫌疑人供述后， 再通过合法的方式获取的有罪供述。
案例：2014年5月，某县公安局将涉嫌贩卖毒品的任某抓获。任某到案后，在侦查环节，先后五次供述称向林某四次贩卖甲基笨丙胺共计5 0 0 克。其中第一次在办案中心进行讯问，其余四次讯问地点在看守所，前后有六名侦查人员参与讯问。同年7 月1 2 日，任某贩卖毒品案被移送审查起诉。7 月1 8 日，检察人员对任某进行了讯问， 其称在侦查环节第一次接受讯问时受到了刑讯逼供，但其向林某贩卖5 0 0 克毒品事实属实。经查证，任某脸部、背部有伤。检察机关将案件退回补充侦查，并就任某受刑讯一事进行调查。8 月2 8 日，公安机关另行安排侦查人员对任某进行讯问，并全程录音录像，任某对向林某贩卖毒品的事实的供述与之前供述一致。9 月1 2 日，检察人员再次对任某进行讯问，其供述8 月2 8 日向侦查人员所作供述属实。
问题：在侦查阶段后面四次供述是否是非法证据？审查阶段检察人员收集的口供是否是非法证据？退补阶段侦查人员重新收集的口供是否是非法证据？
我认为：侦查阶段后面四次供述仍然不能采信，因为后面四次讯问因讯问地点、讯问主体相同，讯问时间间隔较短等原因，会受第一次刑讯逼供的影响较大，仍然很有可能是基于恐惧的心理所作的供述，违背有罪供述任意性；对于之后在审查起诉阶段，检察人员收集的供述及侦查人员重新收集的供述因其讯问主体更换，与第一次讯问时间较长，且案件处于不同程序阶段，可以中断原有的违法取证行为的影响，因此可以采信。
因此重复自白的认定可以考虑以下因素：违法的程度；间隔时间的长短；讯问主体是否更换；辩护人的介入时间；程序阶段的推进等。
（三）毒树之果的认定
毒树之果是指以非法证据为线索进而发现的第二手证据，如通过刑讯逼供获得作案工具藏匿的地点，然后通过合法手段收集到作案工具，该作案工具即“毒树之果。”如前述美国的做法，美国对毒树之果绝对排除（例外除外），而在我国，立法上并未对此进行明确规定，而在实务中，我们一定程度上采用“弃其树，食其果”的原则。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第34条明确规定:“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。”若该隐蔽性证据经过审查，与案件有关联性、客观性，可以考虑采用。
