浅论零包贩毒案件中的“代购”行为
袁州区检察院侦监科-杨黎明
[文章摘要]：零包贩毒案件中的嫌疑人多以替他人代购辩解以逃避法律制裁，实践中替他人代购毒品也成为毒品买卖中常见的交易形态。当前我国对于毒品代购行为的处理稍显笼统和片面，对当前出现的毒品新形势有明显的局限性。本文结合最高院的会议纪要，对零包代购行为进行综合分析，提出应将不以牟利的代购行为纳入刑法调整范畴，同时建立相应的轻刑化机制。
关键词：零包代购 牟利 定性分析
近年来，在所受理的毒品犯罪案件中行为人“代购”毒品的案件呈上升趋势，特别是小量零包贩毒案件[1]中，代购行为已经成为毒品买卖过程中的一个重要环节，这些代购行为在客观上扩大了毒品消费面，加速了毒品的流通，具有较大的社会危害性。对于零包贩毒中代购行为（简称零包代购）的刑事定性问题虽然相应的司法解释及最高法院的会议纪要中做了相应规定，但是在理论及实践中仍然存在较大争议，特别是在打击毒品犯罪的高压刑事政策下对于如何解释及认定“以牟利为目的”、“代购”存在较大分歧。
所谓零包代购是指在零包贩毒案件中，行为人为他人代购少量仅用于吸食、注射的毒品的行为。
一、规范“零包”代购行为的立法现状
当前对于“代购”行为的刑事规范性文件主要有三个，一个是最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（三）》第一条第四款；另外两个就是最高人民法院内部座谈会议纪要（简称大连纪要和武汉纪要）[2]。三者对于代购行为的刑事认定模式基本一致，即以毒品犯罪单独处理或以共同犯罪处理。对于明知他人实施贩毒而代购的毒品以贩卖毒品的共犯处理当无疑义，但是为他人代购仅用于吸食的代购行为则区分是否以牟利为目的，分别视情况以非法持有毒品、运输毒品、贩卖毒品选择定性。最高院的两个纪要对于代购的规定更为具体，特别是在2015年的武汉纪要中对于“从中牟利”的具体方式以及对居间介绍等问题均做了较为详细的阐述，实践中检、法两家亦多适用该会议纪要为办案依据。但是会议纪要只是一个内部指导性文件，并不是法律，并不能直接作为定案依据，尤其是其中关于牟利的手段实质上是以一个内部文件作了一个限制解释，不利于打击犯罪。
二、“零包”代购行为刑事打击之困境
依据上述的规定，打击零包代购行为还需要求行为人主观上要有牟利的目的，对于单纯的不以牟利为目的“代买跑腿”行为不以刑事犯罪追究，这一规定旨在限制打击范围，维护无犯意行为人的权益。但是在实践中大部分零包代购者实质上就是“以贩养吸”的职业贩毒者，一般都不积存毒品，只是在有买家需要时临时联系上线购买转售；或是自己不主动向他人兜售毒品，只是他人通过打听介绍等方式被动售卖毒品等，这些情况下除非上中下三线行为人都到案，否则代购者都会辩解自己是帮他人代购。事实上，大多数毒品案件中很多涉案人员都是以外号的形式出现，嫌疑人甚至会虚构一个上线人物进行代购辩解，而上线往往是核实不了身份，进而其是否牟利亦不能确定。因此在实践中很多零包贩毒者以此为借口逃避刑事处罚，即便报捕到检察院在没有其他证据予以印证的情况下也是多以事实不清、证据不足不予批捕。
其次，对于代购者不以牟利为目的，但多次代购，甚至帮多人代购，且每次数量较少的代购行为该如何认定也没有做出相应的规定。按照上述规定，不以牟利为目的的用于吸食的零包代购行为只能从非法持有毒品或非法运输毒品两罪予以评价，但需要讨论多次代购的数量是否可以累计计算数量。
三、代购的认定
代购毒品行为广义上是指受他人委托而为他人购买毒品的行为，包括帮助他人代购仅用于吸食的毒品以及明知他人贩卖毒品而仍然帮助他人购买的行为。[3]本文所讨论的零包代购仅指为他人代购仅用于吸食的毒品的行为。上述的会议纪要中对于代购行为只从主观牟利的角度进行了区分，但对于何为代购并没有实质性界定。实践中代购有多种表现形式，如代购时是否垫付毒资、托购者是否知悉购毒渠道等，呈现的社会危害性也不同。对于托购者自己联系好买家并指定买家交付给代购者的单纯代购行为，代购者相当于托购者的购毒工具，属于会议纪要中的“代购”无异议，如不以牟利为目的，不以犯罪论处。但是对于托购者完全不知悉购毒渠道，而委托代购者积极寻找贩毒者购买毒品的零包代购行为是否仍以会议纪要中处理“代购”的模式处理，实践中各地做法存在较大分歧。有的地方坚持会议纪要精神仍以无罪处理；而有的地方确根据具体情况以贩卖毒品处理，比如山东省青岛市公检法会签的《关于进一步明确毒品犯罪案件有关问题的通知》中规定“代购一般是指代购者按照托购者指定的毒品卖方，客观上实施为托购者购买或领取毒品的行为。代购者接受托购者委托后自行寻找毒品买方的，视托购者身份、毒品数量等情况，具体案件具体分析”[4]。
本文所需要讨论的是在零包代购中，托购者不知悉购毒渠道而委托代购者购买毒品，代购者积极寻找贩毒者或从稳定上线购买毒品的代购行为，特别是其中的不以牟利为目的的零包代购。笔者认为此种代购行为应区别于单纯的指定交付型代购，该种代购中代购者具有不可替代性，在联通购毒者与贩卖者之间起到关键作用，客观上扩大了毒品的消费面及流通量，即便代购者未牟利，仍具有严重的社会危害性。如果机械理解因代购者未牟利而不予刑事规制，则必然在上线到不了案时陷入“代购诡辩”，难以遏制毒品泛滥的势头。因此，笔者认为对于该种代购在危害结果上具有刑罚可罚性，但是对于其刑事认定不能单纯地以是否牟利作为唯一的判断标准。
四、牟利分析
牟利与代购是密切相关的概念，即如果代购行为具备牟利的要件时，就可能符合会议纪要精神及相关的司法解释的情形，构成贩卖毒品罪。其中最高院2015年的武汉会议纪要对之前的代购牟利进行了应进一步的细化和补充，即在交通、食宿等必要开销之外收取介绍费、劳务费或以贩卖为目的收取部分毒品作为报酬的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品。但是笔者认为对是否牟利要进行灵活的解释，只要代购者通过代购行为谋取了一定的利益就应视为牟利，包括直接的金钱利益和非金钱利益。实践中谋取非金钱利益的情况也大量存在，如为免费蹭吸毒品而代他人购买毒品；利用托购者不懂行情截留毒资、毒品；托购者承诺代购后与之发生性关系等，亦应视为牟利。值得注意的是最高院2015年的武汉纪要中对于代购人收取部分毒品作为酬劳的行为还特别规定了“以贩卖为目的”才能认定为从中牟利，笔者极不认同该观点，收取部分毒品做酬劳就相当于托购者的返利行为，一方面变相提高了毒品的进价；另一方面代购了亦获得了物质上的利益，鼓动其再次为托购者代购毒品，在牟利目的之前再加上贩卖目的属人为地纵容毒品买卖。
五、不以牟利的代购的处理建议
将代购行为作为毒品犯罪行为纳入刑法调整是世界通行的做法，《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》就将提供毒品和以任何条件支付毒品的行为纳入“非法贩运”的范畴。[5]从托购者与代购者之间关系来看，两者客观上有转移毒品及金钱关系，形式上看类似于贩卖毒品；但如果从托购者与贩毒者之间看，代购着又具有明显的媒介性质，且在整个毒品交易过程中起着不可或缺、不可替代的作用，甚至可以说代购者对于当前毒品扩散泛滥也起着重要作用。因此无论代购者主观上是否具有牟利的目的，其转让毒品的行为都会造成极大的社会危害性。对代购行为进行刑事打击，符合法益保护的需要，可以防止毒贩以代购名义逃避刑事处罚，解决司法实践中的认定困境，也符合我国打击毒品犯罪一贯的理念。因此笔者建议将不以牟利为目的的代购行为纳入刑事规制的范畴予以考虑。
依据目前的司法解释及会议纪要精神关于代购行为的处理模式，对于零包代购行为的非罪化处理或从疑处理将会越来越普遍，如何缓解立法与打击毒品犯罪的司法需求之间的矛盾，笔者有两点建议：一是对当前司法解释及会议纪要关于代购行为的处理模式进行技术性解读，代购者明知上线贩卖毒品却仍然为其提供帮助，将毒品提供给购买者，在客观上促成毒品交易，从这一点上可否从片面共犯的角度认定其构成贩卖毒品罪，特别是针对多次为他人代购或替多人代购的行为；对于牟利的形式亦可做灵活理解，一些非经济利益也应作牟利理解。二是在立法环节，应当肯定不以牟利为目的的代购行为构罪，同时建立相应的轻刑化处理机制，明确从轻处理的情节，根据具体情节公诉机关可做相对不起诉处理、审判机关可做管制、拘役甚至免予刑事处罚处理。这样，将不以牟利的代购行为的判断权交给司法人员，由检察官、法官根据代购者的毒品犯罪前科；积极主动程度；代购毒品数量、次数；代购者与托购者的身份关系；是否垫付毒资等一系列情节综合考虑代购行为的社会危害程度，并明确只有在不牟利的代购中才能从轻处理。
此外，笔者不妨做大胆设想，同样是帮助吸毒人员，行为人容留吸毒者可以构成容留他人吸毒罪，为何对毒品流通起关键性作用的代购者不能在现有的毒品犯罪体系中独立成罪呢？
[1] 指涉案毒品数量较少的贩毒案件，一般不超过非法持有毒品的量。
[2] 2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》2015年最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会议纪要》
[3] 陈秋：《代购毒品行为定性研究——李某代购毒品案分析报告》，第6页。
[4] 靖波、来宝彦：《代购毒品适用法律之困惑》，《中国检察官》总第228期，第23页。
[5] 张毅：《小额贩毒案件中代购行为探讨》，《背景警察学院学报》，2015年9月第5期，第22页。
